Hoger beroep in het arbeidsrecht: (never) ending story of (ever) lasting love?

Sinds de komst van de WWZ in 2015 dealen advocaten met het hoger beroep in arbeidszaken. Hoe staat het na zes jaar praktijkworstelingen met de verhoudingen tussen Hof en advocatuur? Een gedwongen slecht huwelijk of een vurige second love? Is er nog hoop na de discussie tussen advocatuur en Hof en het advies van de AG De Bock over de maximale lengte van processtukken [1]? En hoe redden de advocaten zich met deze relatief jonge rechtsfiguur in arbeidsrechtland? Tijd om de balans op te maken.

Opfrisser

Hoe zat het ook alweer met de WWZ en dat hoger beroep? De wetgever had destijds een wensenlijstje gemaakt. Met in de top 3: het vereenvoudigen, versnellen en goedkoper maken van het ontslagrecht voor werkgevers. [2] Yeah, right. Mijn real life experience in een gespecialiseerde arbeidsrechtpraktijk is helaas anders. En het hoger beroep heeft daar een flinke duit in het zakje gedaan. Het kan tot behoorlijke juridische en kostbare debacles leiden. Zoals Sagel na ruim 3 jaar WWZ al zei: “De Wet Werk en Zekerheid is een goudmijn vol gaten” [3]

De casus

U herkent het wel. Die ene zaak die je nooit meer vergeet. Direct na een hoger beroep zitting bij het Hof Arnhem-Leeuwarden [4] schreef ik er een Instagrampost over. Maar op dat medium kon ik tekstueel mijn ei niet kwijt. Graag deel ik daarom mijn ervaringen in hoger beroep in dit opiniestuk met u, in de hoop dat mijn mening advocaten en rechters aan het denken zet en zo een bijdrage levert aan de discussie over het nut van hoger beroep in het arbeidsrecht.

Schelmenroman

Als ik u vertel dat ik regelmatig naar mijn werkgeverscliënte heb uitgeroepen dat ik er wel een boek over kan schrijven, begrijpt u wel dat het een mission impossible is om de meest smeuïge details van deze zaak in enkele alinea’s te vatten. Het spreekt denk ik wel boekdelen dat de advocaat wederpartij mijn verzoekschrift in eerste aanleg als een schelmenroman [5] betitelde [6] .

Het begint allemaal met een licht dalende lijn in functioneren en een verminderde belastbaarheid bij de werknemer. Werkgever signaleert dit tijdig en laat werknemer bij de bedrijfsarts oproepen. Daar stelt werknemer dat hij niets mankeert. Kort daarna start een verbetertraject. Enkele maanden later concludeert werkgever dat werknemer onvoldoende verbetering heeft laten zien en voert hierover een gesprek met werknemer. Ziekmelding volgt. Een onder werknemer al veel eerder gelegd loonbeslag wordt door werknemer aangevoerd als reden om niet te kunnen re-integreren. Werkgever zou de problemen rond dat beslag eerst op moeten lossen. Uitleg van werkgever in meerdere gesprekken dat het beslag buiten haar invloedssfeer ligt en dat zij hierin niets kan beteken, stranden. Een loonstop volgt, nadat werknemer weigert na hersteldverklaring de werkzaamheden te hervatten. De loonstop blijkt helaas geen prikkel om te hervatten en de start van een lege huls die de arbeidsovereenkomst vervolgens is geworden. Twee mediationtrajecten, vijf deskundigenoordelen en een ontelbaar aantal ziekmeldingen en controles bij de bedrijfsarts later is de maat voor werkgever uiteindelijk vol.

Kantonrechter Utrecht

Ik verzoek namens werkgever primair om ontbinding op de e-grond; werknemer heeft door zijn gedrag de arbeidsovereenkomst gereduceerd tot een lege huls die feitelijk bestaat uit een discussieplatform over vermeende ziekte en loonbeslag.
Na een fysieke zitting – ik voelde mij in de eerste lockdown een soort uitverkorene – volgde het oordeel van de kantonrechter te Utrecht. Helder en zorgvuldig onderbouwd en voor de werknemer genadeloos. Ontbinding op de e-grond, per direct en zonder transitievergoeding.
Voor de controlefunctie van het hoger beroep was er in de beschikking wat mij betreft geen enkel aanknopingspunt. De herkansingsfunctie zou roet in het eten kunnen gooien, zo was mijn inschatting en – de werknemer inmiddels kennende – zou hij die kans wel pakken.
Een periode van bijna drie maanden stilte volgde. En natuurlijk: op de valreep kwam daar dan toch een verzoekschrift in hoger beroep. Na een eerste snelle lezing was mijn eerste indruk: zowel de controle als de herkansingsfunctie werden eigenlijk niet benut. Het was een herhaling van zetten. En: waar waren de grieven?

Het is nu eenmaal een wettelijk recht

Uitdaging 1 volgde. Hoe leg je je cliënt uit dat dit kan? Geen nieuwe stellingen, feiten of bewijsstukken, maar toch een tweede “rondje om de kerk”. Met alle kosten en rechtsonzekerheid van dien. Hoe werkt het eigenlijk met die toetsing in hoger beroep? Kan alles zomaar van tafel gaan? Dat kan toch niet, zei cliënte. Door de vraag te stellen wist cliënte het antwoord al. Heel eerlijk. Ik kon het cliënte, werkgever met honderden medewerkers en onderdeel van een internationale groep, amper uitleggen. Veel verder dan: “het is nu eenmaal een wettelijk recht, we zullen ermee moeten dealen” en een Jip en Janneke uitleg van de ex tunc en ex nunc toetsing [7] kwam ik niet. Frustrerend.

Onvindbare grieven

Uitdaging 2. Bij de onvindbare grieven in het verzoekschrift van de wederpartij drongen de grenzen van de devolutieve werking zich bij mij op, evenals de andere wijze lessen van mr. Tijn van Osch [8]. Immers, als de grieven (die voor mij niet duidelijk waren) zouden slagen, zou het debat weer heropend worden – inclusief de losse eindjes. Het zal je maar gebeuren. Hell no, dit moest ik zien te voorkomen! Na wikken en wegen besloot ik dat de meest gestructureerde wijze van verweer in hoger beroep was om zelf grieven te ‘ontwaren’ uit het verzoekschrift. It was a dirty job, but it had to be done. And so I did. En uiteraard voegde ik er in incidenteel beroep een proceskostenveroordeling voor de wederpartij aan toe, omdat de kantonrechter in eerste aanleg de proceskosten m.i. ten onrechte had gecompenseerd.

Twee conclusie regel

Uitdaging 3. Keurig binnen de termijn voor de zitting volgden nog een aantal producties van de zijde van werknemer. Een van die producties trok de onmiddellijke aandacht en was aanleiding tot verder onderzoek. De uitkomst van dat onderzoek was echter een dag na de termijn voor het indienen van nadere stukken bekend, en noopte overtuigend tot een integrale proceskostenveroordeling. Mijn cliënte wilde uiteraard all the way gaan, dit kon echt niet door de beugel! Werknemer moest nu maar voor alle kosten opdraaien. Dat zou de rechter toch ook wel snappen?
Weliswaar had ik in mijn principale en incidentele verweer een proceskostenveroordeling in beide instanties gevraagd, maar geen integrale. Mijn uitleg van de twee conclusieregel veroorzaakte bij cliënte enige kortsluiting, maar ik besloot het erop te wagen. De bewuste uitkomst van het onderzoek was immers cruciaal en niet complex of omvangrijk, hetgeen de toelating tot het debat rechtvaardigde. Daarbij anticipeerde ik zelfs op weigering van het stuk door het Hof, door een tweede versie van de pleitnota bij me te hebben en de inhoud van het bewijsstuk (slechts enkele regels tekst) woordelijk te insereren in de pleitnota. Volgens mr. van Osch een niet verboden manier van handelen. [9]

Dames des Oordeels

Helaas dachten de collega rechters van mr. van Osch daar anders over. Het bewijsstuk werd niet toegelaten. De versie van mijn pleitnota met de geïnsereerde tekst ging linea recta door de papierversnipperaar. No mercy. Naar mijn mening zou het belang van de goede procesorde in dergelijke gevallen toch echt moeten wijken voor dat van de waarheidsvinding. Wij arbeidsrechtadvocaten zijn wat dat betreft de (doorgaans veel pragmatischer ingestelde) kantonrechters gewend. Het was voor mijn cliënte en mij een hard gelag dat een formaliteit moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding.

De gang op

Het onbevredigende verloop ter zitting werd bezegeld toen we vervolgens als kers op de taart de gang op werden gestuurd. In deze zaak lag van de zijde van appellant niets nieuws op tafel. Van de zijde van geïntimeerde wel, maar dat werd niet toegelaten. Waarom dan toch de gang op? Om na 2,5 jaar en met alle gelijk aan je kant alsnog een “handjeklap” te maken? Nee, er zijn grenzen aan de schikkingsbereidheid. Dat begreep mijn tegenpleiter gelukkig ook. Het werd dus een gemoedelijk kopje koffie op de gang, waarna de advocaten in goede harmonie aan de rechters meedeelden dat hun oordeel op prijs werd gesteld.

Het verlossende woord

Deze schelmenroman kent voor de schelm geen happy ending. De beschikking van de kantonrechter werd door het Hof bekrachtigd, met veroordeling van de werknemer in de proceskosten in hoger beroep en in eerste aanleg. Een schrale troost voor werkgever: werknemer bood geen verhaal voor die veroordeling.
Bij mij blijft het op een ander vlak knagen. Geen grief te vinden in de motivatie van het Hof. Zou mijn grieventocht dan toch niet nodig zijn geweest? Maar: better be safe than sorry.

Wijze lessen

Wat kunnen we met elkaar leren van dit hoger beroep adventure? Ik deel graag enkele stellingen met u.

• Het belang van de waarheidsvinding dient, ook in hoger beroep, te prevaleren boven dat van de goede procesorde. Het Hof kan en mag hier pragmatischer mee omspringen. In het voorbeeld van deze casus had een termijn van twee weken om bij akte te reageren op het door mij te laat ingediende stuk een billijke oplossing kunnen vormen die recht doet aan de belangen van beide partijen.
• Het grievenstelsel bij arbeidsrecht in hoger beroep dient in de praktijk ofwel strikt te worden nageleefd, ofwel te worden verlaten.
• Het hoger beroep in het arbeidsrecht dient geëvalueerd te worden, omdat de langdurige rechtsonzekerheid, de juridische debacles en de kosten niet opwegen tegen het belang van de controle en herkansingsfunctie van dat hoger beroep.

Hoe nu verder?

Het is de taak van de Hoven om de verkeersregels toe te passen. Het plaatsen van een waarschuwingsdriehoek of een bord met een pijl in de juiste richting doet geen afbreuk aan dat uitgangspunt, maar draagt juist bij aan het bereiken van de finish van deze roadtrip. Advocatuur en rechterlijke macht dragen immers een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het volgen van de juiste, snelste en kortste route en het borgen van de kwaliteit van de rechtspraak en onze rechtsstaat en dat lijkt nog wel eens vergeten te worden.
Laten we blijven streven naar een voor onze justitiabelen begrijpelijke en aanvaarbare rechtspleging die zowel bij rechters als advocaten voorrang zou moeten hebben boven procesrechtelijk gesteggel in de marges.

1. ECLI:NL:RBDHA:2021:5927, Rechtbank Den Haag, C-09-610280-KG ZA 21-346 (rechtspraak.nl) en Advies AG aan Hoge Raad: limiet aan lengte civiele processtukken in hoger beroep toelaatbaar, maar te lange stukken mogen niet geweigerd worden – Hoge Raad
2. Memorie van Toelichting, 33818, nr. 3, p.5
3. Mr. Online nr. 8-2018, p. 27 e.v.
4. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2965, AR-Updates.nl 2021-0399
5. Definitie van schelmenroman: een roman over iemand die allerlei streken uithaalt en zich daarbij niet aan de regels van de wet en moraal houdt, maar die wel de sympathie van de lezer heeft.
6. Voor een weergave van de feiten verwijs ik u naar de vindplaatsen in voetnoot 4
7. Ik kan u in dit verband het artikel van mr. C.J. Frikkee en M.E. Smorenburg in Arbeidsrecht 2020/26, afl. 6/7, juli 2020, p. 3-7 van harte aanbevelen.
8. Mr. Tijn van Osch: Hoger beroep in het arbeidsrecht gaat vaak mis, https://www.advocatenblad.nl/2018/04/26/arbeidsrecht-hoger-beroep/
9. Mr. Tijn van Osch, cursus Hoger Beroep in het arbeidsrecht, Academie voor de rechtspraktijk, 30 november 2020 – sheets deel 3. Deze cursus kan ik iedere arbeidsrechtadvocaat aanbevelen. En nee, ik heb geen aandelen in AvdR 😉